Nel New York Times della settimana scorsa c'era un articolo sul consenso. L'idea del consenso, certamente nelle relazioni sessuali, ha assunto un rilievo molto maggiore negli ultimi anni. Molti dei casi, naturalmente, riguardano l'attività dopo molto alcol. Ma l'autore dell'articolo, un docente di diritto all'Università del Michigan, è più interessato a sapere se pensiamo che il consenso, in qualsiasi contesto, sia invalidato, che semplicemente scompaia, quando siamo stati persuasi a fare o non fare qualcosa a seguito di una bugia. Ovviamente ci sono implicazioni per la legge se pensiamo che il consenso ad azioni basate su una bugia debba essere automaticamente cancellato dalla storia, piuttosto che dare semplicemente origine a un rimedio. Questa ricerca è stata condotta tra campioni di persone che apparentemente rappresentano la società nel suo complesso. I ricercatori hanno presentato scenari (fittizi) agli intervistati affinché giudicassero. Gli esempi forniti dallo Yale Law Journal, che è dietro l'articolo del NYT, sono costruiti in modo da presentare la storia nel modo più inequivocabile possibile - la persona che chiede il consenso sta mentendo e la persona a cui viene chiesto il consenso sarebbe assolutamente determinata a non dare il consenso se sapesse la verità. Sorprendentemente per il ricercatore, la maggior parte delle persone, in tutte le circostanze descritte, ha deciso che il consenso era ancora consenso anche se era stata usata la frode per ottenerlo.

Dobbiamo tenere in conto che le persone che hanno risposto alle domande del sondaggio non erano esperti di diritto, ma uno spaccato della società. Quindi, le domande principali poste loro erano:

1.    Alle persone viene chiesto (e pagato) di partecipare ai test sulla loro abilità matematica. Il ricercatore ha mentito quando ha detto che era parte di uno studio sull'Alzheimer, quando in realtà era per determinare quale bias di genere ci fosse nell'abilità matematica.

Mio commento: Difficilmente si tratta di un'attività che cambia la vita e quindi è improbabile che coloro che vengono interrogati sulla questione del consenso la considerino una questione molto seria;

2.    Ad un uomo con armi comprate illegalmente e stivate sotto il suo letto viene chiesto di dare il consenso ad una perquisizione della polizia nella sua casa sulla base del fatto che stavano cercando droga, quando in realtà stavano cercando armi illegali.

Poiché è consapevole di ciò che la polizia potrebbe trovare, dare comunque il consenso a una perquisizione per droga implica che l'uomo in questione è sia un idiota che un criminale - quindi probabilmente non c'è molta preoccupazione per il suo consenso;

3.    Qualcuno che ha bisogno di un'operazione chirurgica acconsente a sottoporvisi sulla base di una falsa dichiarazione da parte del chirurgo che sarà in grado di recuperare il costo dai suoi assicuratori.

Ottiene il vantaggio desiderato dall'intervento, ma si ritrova con un conto da pagare. Tuttavia, sicuramente la maggior parte della gente crederebbe che lei potrebbe rifiutarsi di pagare/passare il conto al chirurgo che ha fatto la falsa dichiarazione. Quindi è difficile vedere il consenso come un fattore significativo;

4.    Un venditore dichiara falsamente che la sua casa non ha problemi di termiti.

C'è un vantaggio per l'acquirente di possedere la casa, e l'inconveniente di traslocare se il contratto fosse annullato. C'è il diritto di citare in giudizio il venditore per il costo di risolvere quello che è un problema reale ma non insuperabile. Poi c'è la questione del perché qualcuno dovrebbe fare affidamento su una tale assicurazione, invece di far eseguire una perizia.

5.    Consenso dato al rapporto sessuale da una donna sulla base del fatto che l'uomo è libero di sposarsi.

I partecipanti a questo sondaggio potrebbero pensare che i criteri dichiarati dalle persone sono un po' flessibili quando si tratta di affari di cuore - presumibilmente siamo destinati a pensare che la donna si sia innamorata di quell'uomo e non che voglia sposarlo, ad esempio, per i suoi soldi.

Quindi, complessivamente, non sono molto convinto che lo studio spieghi molto.

Ma in ogni caso, credo che l'intera idea sia confusa. È vero che gli avvocati dicono che la frode vizia il consenso. L'autore dell'articolo, tuttavia, va oltre e invita i partecipanti all'indagine a chiedersi se, a causa della frode, il consenso dato non era di fatto un consenso. Questo però è confondere ciò che gli avvocati possono considerare come il modo in cui i fatti dovrebbero essere guardati, rispetto a ciò che è realmente accaduto. Classifichiamo, noi avvocati, il quadro che creiamo in questo modo come una finzione legale, non una realtà alternativa. Chiaramente, la maggioranza dei partecipanti al sondaggio aveva ragione a ritenere che il consenso fosse stato dato. Lo era stato. La frode non trasforma un sì in un no.

Ma questo approccio letterale non significa che non ci siano conseguenze. Una constatazione di consenso indotto in modo fraudolento ci permette di guardare a ciò che sarebbe stato il caso se il consenso non fosse stato dato, e quindi consentire alla persona ingannata il diritto di essere ricompensata. Quindi, l'indagine si basa su una fallacia - una falsa pista - che la frode magicamente converte un consenso in non-consenso, invece di essere in grado di guardare a quale rimedio dovrebbe essere dato come risultato della frode. Infatti, nel caso di qualsiasi contratto basato su una dichiarazione fraudolenta, è ugualmente possibile per la persona ingannata decidere di non considerarlo come nullo, se gli dà qualche vantaggio continuare con esso, ma invece di affermare la sua validità e fare causa per la perdita indotta dalla falsa dichiarazione. Non sorprende che, almeno per me, gli intervistati abbiano visto le circostanze presentate loro in una luce molto più letterale di quella proposta dai ricercatori.

Passiamo quindi alla domanda successiva. Quale dovrebbe essere la conseguenza per l'induzione fraudolenta del consenso nei rapporti sessuali? Tradizionalmente, naturalmente, lo stupro è stato definito come un atto che ha comportato la forza, sia minacciato che reale. Ma vogliamo ora allargare la definizione per includere tutti i rapporti sessuali fondati su una menzogna e quindi sulla "mancanza di consenso"?  Si potrebbero riempire le prigioni. Ma se non tutte le bugie, quanto grande deve essere la bugia? Anche se non abbastanza ricco da comprare una Aston Martin, se qualcuno ne noleggia una per un mese, dando così l'impressione non dichiarata di essere ricco, e riesce a sedurre la donna dei suoi sogni, è colpevole di stupro?

L'autore fa giustamente notare che anche se la gente credesse che il sesso con l'inganno viola l'autonomia sessuale, potrebbe comunque resistere alla criminalizzazione per ragioni che hanno poco a che fare con il consenso, come ostacoli probatori insormontabili o paura dell'intrusione del governo in questioni private. E vorrei aggiungere che, giustamente, di solito non facciamo cambiamenti ad hoc alle ben note definizioni di reati gravi sulla base di un ragionamento filosofico un po' astruso. Le leggi contro i crimini devono essere chiaramente definite e comandare il consenso (ancora quella parola) del popolo e quindi dei nostri parlamentari, piuttosto che le argomentazioni intelligenti degli avvocati.

Allora, non so bene dove ci porti tutto questo. Suppongo che ci dica che gli creatori di sondaggi, per quanto si sforzino, non saranno in grado di proporre scenari che non possono essere reinterpretati per adattarsi alle nostre esperienze personali di vita. Invece, immagineremo come sarebbero le cose nelle circostanze proposte. Ci dice anche che coloro che rispondono ai sondaggi non si dimostrano molto ricettivi nei confronti della legalità o di altri costrutti artificiali.

Il che ci riporta ai simili esperimenti di pensiero basati sullo scambio di punti per deviare il carrello su un'altra linea o sullo spingere di un uomo grasso giù da un ponte per arrestare il carrello in primo luogo. Come abbiamo discusso prima, teniamo automaticamente conto di ciò che i ricercatori considererebbero come fattori estranei - sarei poi perseguito per omicidio o il ciccione avrebbe reagito e mi avrebbe invece spinto via? Non sono quindi convinto che questo tipo di approccio per stabilire principi su come dovremmo agire - la nostra moralità - si stia dimostrando molto utile. E questo è probabilmente dovuto al fatto che i ricercatori sembrano sempre prendere gli estremi del comportamento - i casi difficili che fanno legge difettose - per cercare di capire meglio la nostra condotta morale quotidiana. Ma la verità è che noi non pensiamo alla nostra moralità in quel grado di dettaglio o addirittura richiediamo una coerenza totale nel nostro pensiero, e quindi è intrinsecamente improbabile che un tale approccio funzioni..

Paul Buckingham

8 marzo 2021